S 1. 1. 2017 je začela veljati novela ZDoh-2R, s katero je bil 7. členu ZDoh-2 dodan nov drugi odstavek, ki se nanaša na vprašanje dvojnih rezidentov. V drugem odstavku 7. člena zakon določa, da se zavezanec ne glede na 6. člen ZDoh-2 šteje za nerezidenta v času, v katerem bi se štel za rezidenta po tem zakonu, če se v tem času po mednarodni pogodbi, ki jo je sklenila Slovenija, šteje samo za rezidenta druge države pogodbenice. Glede na spremenjen zakon in podane ugovore je torej treba ugotavljati tudi morebitno izpolnjevanje pogojev iz drugega odstavka 7. člena ZDoh-2. Zaradi napačnega materialnopravnega izhodišča je dejansko stanje v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno.

Zgolj dejstvo, da sta bila na podlagi navedenega posla družbenika zavezana plačati manj davka kot v primeru, če bi jima družba izplačala dobiček, po stališčih sodne prakse ne omogoča uporabe četrtega odstavka 74. člena ZDavP-2, saj taka posledica ne pomeni neupravičene davčne koristi, kot enega od pogojev za utemeljitev zlorabe. Tudi dejstvo, da gre za posel, sklenjen med povezanimi osebami, samo po sebi ne povzroča davčne nedopustnosti takega pravnega posla, saj že iz njegove pravne narave izhaja, da gre za prodajo poslovnih deležev s strani družbenika (oziroma več družbenikov) njegovi lastni družbi.

Posel ne more biti hkrati navidezen in obenem predstavljati tudi zlorabe oz. zaobida. Zato mora biti artikulacija tozadevnega očitka s strani davčnega organa jasna, če naj se tožniku resnično omogoči možnost izjave v tej zvezi. Očitki na drugi stopnji, češ da niso izkazani ekonomski razlogi za nobeno od sklenjenih posojilnih pogodb ter da posli niso sledili samostojnemu gospodarskemu cilju, temveč le pridobitvi davčne ugodnosti, pa to zamegljujejo, na kar tožnik utemeljeno opozarja. Pojasnilo toženke v odgovoru na tožbo, da se je drugostopenjski organ res skliceval na okoliščine, ki se ugotavljajo pri poslih iz četrtega odstavka 74. člena ZDavP-2, a se je tako le na širši način potrjevalo, da je šlo za fiktivne posle, posledično ni logičen. Tega toženka tega tudi ne more sanirati v odgovoru na tožbo, v katerem šele prvič konkretizira očitek, da je šlo za relativno navidezne posle. Vendar pa hkrati ni opredeljeno, kateri je potemtakem prikrit pravni posel,...